对《关于进一步加强省重点工程招标投标管理的通知》等两个文件

山西省人民政府法制办公室文件

晋政法字[2008]第14号

关于对《关于进一步加强省重点工程招标投标管理的通知》等两个文件的审查意见

省重点办：

2007年7月12日和13日，省发改委分别以《关于对山西省重点工程建设领导组办公室<关于加强重点工程招标代理机构管理的通知>意见的函》(晋发改法规函[2007]33号)和《关于对山西省重点工程建设领导组、山西省监察委员会<关于进一步加强重点工程招标管理的通知>的意见》，向我办反映晋重建办[2007]42号、晋重建字[2007]51号文件在所规范实体内容和制定程序上存在问题。我办对这一情况非常重视，在认真审查和研究的基础上，于2007年11月19日给你办发出了《关于对〈关于加强重点工程招标代理机构管理的通知〉和〈关于进一步加强重点工程招标管理的通知〉的监督通知书》（晋政法函[2007]51号，并于2008年2月18日召集相关部门就此进行了研究协调，有关方面分别发表了意见。随后，你办于2008年2月20日报送的《关于对〈关于进一步加强重点工程招标管理的通知〉与〈关于加强重点工程招标代理机构管理的通知〉所提意见的说明》中称：“我办认为两文件所作的有关规定完全是按照国家有关法律法规制定的，不存在违法问题。”在此期间我办多次接到有关行政相对人的反映和询问，要求严格按照省政府有关规定，认真解决规范性文件不规范的问题。

为进一步澄清有关问题，切实规范行政行为，确保这两个文件所规定的有关条款实事求是贯彻实施，我办经认真分析与研究认为，你办上述两个文件切实存在不妥之处，就发文主体及其相关内容和发文程序讲主要存在以下三个方面的问题：

一、发文主体不规范。一是以“山西省重点工程建设领导组”名义制定规范性文件是不妥当的。《山西省行政机关规范性文件制定程序暂行办法》规定，省人民政府为完成某个专项任务而设立的临时性机构，不得以本机构的名义制定并公布规范性文件。《山西省人民政府转发省重点工程建设领导组办公室关于进一步加强重点工程管理的意见的通知》（以下简称《通知》）（晋政发[1999]31号）也没有授予其规范性文件制定权。《通知》为领导组确定的八项主要职能，其中第一项也只是规定“负责提出我省重点工程建设的方针、政策和改革措施，经省委、省人民政府批准后，组织贯彻落实”。从上述规定看，省重点工程建设领导组不能够成为制定规范相对人行为并长期普遍适用的规范性文件的主体。二是省重点工程建设领导组和省监察委员会不能联合行文。省监察委员会是省重点工程建设领导组的成员单位之一，领导组所作出的决定和所要表达的意志应当包括所有成员单位在该领域的决定和意志，即便在形式上也不应将领导组和其成员单位并列，这种做法是不规范的。三是省重点工程建设领导组办公室也不能够成为制定规范相对人行为并长期普遍适用的规范性文件的主体。《通知》为领导组办公室确定的五项主要任务也没有这样的内容。我们认真研究了《山西省人民政府办公厅关于印发省建设厅省水利厅省人民政府机关事务管理局职能配置内设机构和人员编制方案的通知》（晋政办发[2000]59号），在省建设厅“三定方案”中给省重点工程建设领导组办公室确定的职能中，是有“组织拟定全省重点工程建设管理办法并监督实施”的表述，但纵观省建设厅“三定方案”的全部内容，几乎所有业务务处室都有这样的职能，也都是这样的表述，说明这里的“拟定”是草拟的意思，而绝非是“制定”的意思。因此，省重点工程建设领导组办公室也不具有制定规范相对人行为并长期普遍适用的规范性文件的职能。

二、实体内容欠妥。《关于加强重点工程招标代理机构管理的通知》规定：“拟定的招标代理机构需持项目单位评审结果书面报告、委托书、营业执照以及中标通知书，到省重点办备案，方可从事招标代理业务。”这实际是变相的行政许可。该通知还规定，对有违法违规行为的招标代理机构要根据有关的法律、法规进行通报、警告、罚款等处罚，这里没有明确执法主体，容易产生不必要的误会。《关于进一步加强重点工程招标管理的通知》中也规定了诸如“公开选定的招标代理机构或招标人需到省重点办备案”、“招标公告需经省重点办审核”和“重点工程的中标通知书，要经省重点办审核确认，在指定的网站公示7天后，方可发放”等内容，作为规范性文件规定这样的内容显然是不妥当的。省发改委对此异议较大。

三、制定程序不适当。《国务院关于全面推进依法行政实施纲要》要求，作为行政管理依据的规范性文件通过后，应当在政府公报、普遍发行的报刊和政府网站上公布。《山西省行政机关规范性文件制定程序暂行办法》第二十六条规定：“规范性文件应当在省人民政府公报和省政府法制网站公布。省人民政府工作部门规范性文件，未依照本办法第十五条和第二十条第一款第一项规定进行审查，并提出同意的审查意见，不得公布。未在省人民政府公报和省政府法制网站公布的规范性文件无效。”你办制定的上述两个规范性文件均未经我办审查，也未在省人民政府公报和省政府法制网站公布，即便是制定主体和所规范内容合法，也属于没有效力的规范性文件。

鉴于上述情况，按照省政府关于制定规范性文件的有关规定，若确需加强重点工程建设领域的管理，对重点工程建设领域的一些行为进行必要的规范，建议以省人民政府制定的方式，按照法定程序和职能下发文件，这样既有利于工作的连续稳定及有序开展，也有利于维护国家法制的统一。

山西省人民政府法制办公室

二00八年三月五日